ISDS Russian edition: Key ISDS developments of late 2023

This episode is recorded in Russian.

In this Russian-language edition of our ISDS podcast series, Sultan Seidalin and Aitmaganbet Ospanbekov provide a comprehensive overview of the most significant developments in investment treaty arbitration during the latter part of 2023. This episode is a Russian-language translation of our previous episode “Investment treaty arbitration: 2023 in review” hosted by Suzie Savage and Patrick Beale. 

----more----

Transcript:

Intro: Hello and welcome to Arbitral Insights, a podcast series brought to you by our International Arbitration practice lawyers here at Reed Smith. I'm Peter Rosher, global head of Reed Smith's International Arbitration practice. I hope you enjoy the industry commentary, insights and anecdotes we share with you in the course of this series, wherever in the world you are. If you have any questions about any of the topics discussed, please do contact our speakers. And with that, let's get started. 

Aitmaganbet: Здравствуйте и добро пожаловать на наш первый выпуск серии подкастов на русском языке. Я напомню, что это по-русски урегулирование споров между инвестором и государством или сокращенно, как его называют «УСИГ». Меня зовут Айтмаганбет Оспанбеков, и я являюсь юристом в группе по международному арбитражу в офисе Рид Смит в городе Астана. Я рад, что ко мне присоединился мой коллега Султан Сейдалин, старший юрист по международному арбитражу, также работающий в астанинском офисе Рид Смит. Здравствуйте, Султан. 

Sultan: Здравствуй, Айтмаганбет. Очень приятно вести с тобой этот подкаст. Всегда интересно, конечно, проверить и подвести итоги того, что произошло за последние шесть месяцев, и что нас ждет в перспективе. 

Aitmaganbet: Да, определенно интересно, и нам есть о чем поговорить начнем с Договора к энергетической хартии. Ранее государства-члены ЕС выразили намерение выйти из ДЭХ. Европейская комиссия в своем прошлогоднем решении настаивала на скоординированном выходе ЕС, Евроатома и всех государств-членов из Договора к энергетической хартии. Намерение выйти из ДЭХ связано с обеспокоенностью общества о том, что ДЭХ представляет защиту инвестициям, осуществленным в сектора горючих полезных ископаемых. В результате чего ДЭХ находится в кризисе, а его будущее не определено. Что-то изменилось с тех пор Султан? 

Sultan: Да, Вы правы, Айтмаганбет одиннадцать стран уже уведомили о своем выходе или намерении сделать это. И седьмого июля Комиссия Европейского союза предложила скоординированный выход TC, его государств-членов и Евроатома из Договора к энергетической хартии. Более того, в сентябре Правительство Великобритании объявило, что пересмотрит членство Великобритании в договоре и рассмотрит возможность выхода из него, если соглашение по изменённым условиям не будет достигнуто к ноябрю две тысячи двадцать третьего года. Если государства Европейского союза осуществят скоординированный выход, это вдвое сократит число подписавших сторон и, следовательно, географический охват мер защиты, предусмотренный ДЭХ. Тем не менее, на заседании Конференции Энергетической хартии в ноябре прошлого года секретариат ДЭХ указал, что они желают возобновить свою политику консолидации и расширения привлечений, так называемое CONEXO, путем рассмотрения потенциального сотрудничества с ОПЕК. Это может указать намерение расширить членство в ДЭХ за счет государств ОПЭК. 

Aitmaganbet: это все представляет большой интерес, учитывая всю неопределенность относительного будущего ДЭХ. Существует ли альтернатива для инвесторов, которые считают, что маршрут защиты инвестиций через ДЭХ для них закрыт? 

Sultan: Да, конечно, инвесторам следует определить, имеется ли соответствующее двустороннее инвестиционное соглашение предполагающее защиту аналогичную ДЭХ. Если нет, они могут рассмотреть возможность реструктуризации своих инвестиций через оставшиеся государства, подписавшие Договор к энергетической хартии. Они также могут попытаться усилить договорную защиту посредством соглашения с правительством принимающей страны. и в качестве альтернативы, если государство инвестора и принимающее государство являются участниками Европейской конвенции о правах человека, существует еще возможность для них сослаться на положения о защите собственности, содержащиеся в статье 1 Протокола 1 к этой Конвенции. К примеру, группа акционеров ЮКОСа успешно подала иск против России до ее выхода из Конвенции по ЕСПЧ и получила компенсацию в размере почти два миллиарда долларов США. Ну и, наконец, может быть рассмотрен вариант страхования от определенных рисков. 

Aitmaganbet: Спасибо, Султан. Приятно осознавать, что у инвесторов есть и другие варианты. Теперь предлагаю обсудить кратко другой вопрос это процедуру исполнения арбитражного решения. Недавно в английских судах рассматривалось крупное дело по этому вопросу. Не так ли, Султан?

Sultan: Совершенно верно. В деле Инфраструктурные услуги Люксембурга против Испании Английский коммерческий суд отклонил попытке Испании воспрепятствовать исполнению решения ДЭХ, вынесенного в пользу инвесторов, учрежденных в Европейском союзе.

Aitmaganbet: Дело в том, что в этом отношении английский суд не последовал решениям Суда Европейского союза по делам Achmea и Комстрой, который определил, что внутриевропейское арбитражное разбирательство в рамках ДЭХ противоречило законодательству ЕС. 

Sultan: Все правильно. Позиция Европейского союза заключается в том, что он является окончательным арбитром по всем вопросам, касающимся интерпретации и применения правового порядка Европейского союза. Однако судья по делу Инфраструктурные услуги Люксембурга против Испании установил, что договоры Европейского союза не имеют приоритета над положением о разрешении споров в статье 26 ДЭХ. Соответственно, арбитражное решение против Испании имело возможность быть зарегистрированным и исполненным в Великобритании. Что касается внутренних дел Великобритании, произошло еще одно весьма интересное событие. Так, Комиссия по законодательству провела пересмотр закона об арбитраже Великобритании 1996 года. 

Aitmaganbet: Да, это так, и Комиссия по законодательству опубликовала свои рекомендации в сентябре прошлого года. Предложения и поправки были разработаны после консультаций с арбитражными юристами и всеми заинтересованными лицами. Кстати, включая Рид Смит, чьи рекомендации были процитированы в отчете Комиссии по законодательству по этому вопросу. Законопроект об арбитраже был затем включен в речь короля в ноябре прошлого года. Это означает, что его будут рассматривать на следующей законодательной сессии. 

Sultan: интересно, а какие основные рекомендации заинтересуют практикующих юристов, занимающихся инвестиционными спорами, с твоей точки зрения?

Aitmaganbet: несмотря на то, что существует несколько примечательных рекомендаций, в том числе в отношении упрощенной процедуры урегулирования иска и обязанности арбитов раскрывать информацию о любых потенциальных конфликтах интересов или любую соответствующую информацию, которая может повлиять на их беспристрастность, я думаю, что больше всего юристов-практиков по инвестиционным спорам заинтересует предполагаемые изменения оспаривания вопроса материальной юрисдикции трибунала. 

Sultan: А можешь подсказать о том, какую реформу предложила Комиссия по законодательству? 

Aitmaganbet: Да, конечно, цель состоит в том, чтобы упростить процесс оспаривания материальной юрисдикции арбитражного суда. Основной целью предлагаемой реформы является обеспечение, чтобы если трибунал уже вынес решение о своей юрисдикции, а возражающая сторона участвовала в этом процессе, то любое последующее оспаривание решения, согласно статье 67. то есть из-за отсутствия материальной юрисдикции должно осуществляться только путем пересмотра, а не полного повторного слушания, как это происходит в настоящее время. Цель состоит в том, чтобы снизить риск несправедливого и расточительного повторного слушания, который потенциально может возникнуть в результате полного повторного слушания. Возможность предоставить новые аргументы или доказательства, или пересмотреть старые доказательства будет ограничена только исключительными ситуациями. 

Sultan: Да, в этом есть смысл. А как было воспринято это предложение?

Aitmaganbet: Спасибо за хороший вопрос Существует опасения, что оспаривание по статье 67, не являющееся полноценным повторным слушанием, может оказаться недостаточным для возникновения эстопеля в отношении вопроса при исполнении арбитражного решения за рубежом. Тогда возражающая сторона может начать еще одно оспаривание юрисдикции в иностранном суде, исполняющем решения. Возникшие в результате этого задержки и возросшие расходы, скорее всего, будут намного больше, чем экономия, полученная за счет отказа от повторного рассмотрения дела в Англии. Неопределенность и процессуальная несправедливость также будут гораздо выше, что сделает реформу статьи 67 пирровой победой. Однако комиссия по законодательству не была убеждена в значимости этого риска, отчасти потому, что ожидает, что иностранные суды все равно могут найти основания для возражения по делу даже в отсутствие полного повторного слушания. Ну что ж, время покажет, насколько обоснованы эти опасения. 

Sultan: Давай вернемся к индо-тихоокеанскому региону. В июле прошлого года Великобритания подписала всеобъемлющее и прогрессивное соглашение о транстихоокеанском партнерстве (CPTPP), и у нее есть двенадцать месяцев на ратификацию соглашения, вступления в силу которого ожидается во второй половине 2024 года. В торговый блок входит Австралия, Новая Зеландия, Япония, Сингапур, Малайзия, Бруней, Вьетнам, Канада, Мексика, Чили и Перу. 

Aitmaganbet: У меня возник вопрос, включает ли CPTPP положение об урегулировании споров между государствами и инвесторами. 

Sultan: CPTPP является первым соглашением о свободной торговле после Брексита, подписанным в Великобритании, которое включает положение об урегулировании инвестиционных споров. Тем не менее, у Великобритании уже есть действующие двусторонние инвестиционные соглашения с Сингапуром, Малайзией, Перу, Чили, Вьетнамом и Мексикой, которые также содержат арбитражные оговорки между инвестором и государством. Однако Великобритания вела переговоры о дополнительных соглашениях с Австралией и Новой Зеландией, с которыми у нее нет существующих двусторонних инвестиционных соглашений для того, чтобы исключить применение УСИГ (ISDS) в рамках CPTPP.

Aitmaganbet: А как рассматриваются иски УСИГ (ISDS) в рамках CPTPP?

Sultan: Стандартная процедура иски рассматриваются трибуналом в составе трех арбитров по одному арбитру назначается каждой сторон, и председатель назначается совместно сторонами, если иное не согласованно сторонами. 

Aitmaganbet: Есть ли какие-то особенности механизма урегулирования споров между государством и инвестором в данном случае, о которых слушателям будет полезно узнать? 

Sultan: Да, я думаю, что интересно знать следующие основные моменты. В соглашении предусмотрен обязательный шестимесячный период для переговоров, так называемый «cooling-off» период.  Инвесторы могут подавать иски CPTPP без предварительного обращения к национальной судебной системе, хотя есть оговорка о подсудности, которая не позволяет инвесторам обращаться в арбитраж против Чили, Мексики, Перу и Вьетнама, по искам, которые уже были поданы в национальные суды или административные трибуналы этих государств. 

Также уведомления об арбитраже направленные на любой сторон, подписавших договор должны сопровождаться письменным отказом от права на возбуждение или продолжение рассмотрения тех же исков в любом суде, административном трибунале или другом органе по разрешению споров. И одна особенность, на которую следует обратить это срок исковой давности Он ограничен сроком в 3.5 года. 

Aitmaganbet: А как насчет материальной защиты, предлагаемой данным договором? 

 

Sultan: Ну, здесь для некоторых секторов, к примеру, здравоохранения присмотрено исключение из стандарта национального режима. Соглашение представляет государствам право отказать в применении Главы договора об инвестициях, касающихся государственных мер по контролю за табаком и табачной продукцией и недискриминационных регуляторных актов, направленных на достижение общественного благосостояния. Это не рассматриваются как косвенная экспроприация.

Aitmaganbet: Султан, а какие правила применяются к арбитражу в рамках CPTPP?

Sultan: здесь могут рассматриваться и применяться регламенты МЦУС или ЮНСИТРАЛ, а также любые другие арбитражные регламенты, которые будут согласованы между сторонами. 

Aitmaganbet: Большое спасибо, Султан. А теперь давайте перейдем от Индотихоокеанского региона к Америке и поговорим больше о раскрытии информации в США. Верховный суд США недавно пришел к выводу о том, что помощь в раскрытой информации в США в соответствии со статьей 1782 Кодекса США не распространяется на иностранный частный коммерческий арбитраж или специальный арбитраж между инвестором и государством. Верховный суд постановил, что на статью 1782 можно слаться только в том случае, если иностранный трибунал является правительством или межправительственным судебным органом 

Sultan: Да, и это оставило вопрос о том, можно ли использовать статью 1782 для поддержки арбитражных разбирательств в рамках МЦУИС.

Aitmaganbet: Совершенно верно. Однако следует уточнить, что Верховный суд не дал конкретного теста или критерия, которому должны следовать нижестоящие суды в таких случаях.

Sultan: Да, я бы хотел отметить в данном случае решение по делу Webuild S.P.A, рассмотренное в Южном округе Нью-Йорка, в рамках которого был отклонен запрос истца о предоставлении доказательств для использования перед трибуналом МЦУИС. Судья данного суда пришел к заключению, что содействие по сбору доказательств в рамках статьи 1782 недоступно истцам в арбитраже МЦУИС по в рамках ДИС между Панамой и Италией. 

Aitmaganbet: Совершенно верно, и это решение теперь обжаловано во Втором апелляционном округе. Подготовка аргументации завершена в августе прошлого года, включая докладную записку, предоставленную Соединенными Штатами, которая утверждает, что арбитражный суд между инвестором и государством, созванный в соответствии с Конвенцией МЦУИС, не является иностранным или международным трибуналом в соответствии со статьей 1782. 

Sultan: Да, будет интересно посмотреть, как второй апелляционный округ решит подойти к этому вопросу. И я думаю, что мы обязательно вернемся к данным событиям в нашем следующем выпуске.

Aitmaganbet: Давайте теперь поговорим о реформе УСИГ (ISDS). Рабочая группа №3 UNCITRAL рассматривает широкомасштабные реформы системы. В октябре прошлого года Рабочая группа рассмотрела проекты положения о процедурных реформах и так называемых сквозных вопросах.

Sultan: именно так, Айтмаганбет, и секретариат сейчас представил проект положений, которые могут быть включены в существующие или будущие международные инвестиционные соглашения, или в качестве дополнения к арбитражного регламенту ЮНСИТРАЛ. Они рассматривают многие вопросы, которые были спорными. 

Sultan: Текущие предложения сгруппированы в три раздела. В первом разделе рассматриваются условия ограничения подачи требований. в рамках инвестиционных споров, например, инвесторы обязаны инициировать разбирательство в судах, принимающих государств в отношении оспариваемых мер, прежде чем они смогут прибегнуть к инвест арбитражу. Также существует требования к инвестору отказаться от права инициировать или продолжать любое другое производство по разрешению споров, касающееся оспариваемых мер. 

Предполагается предусмотреть срок исковой давности, продолжительность которого еще не определена. 

Предусматриваются подробные положения, касающиеся обстоятельств, при которых государство может отказать инвестору в преимуществах МИС, в том числе, когда инвестиции были сделаны в нарушение законов и правил государства или национальных или международных принципов добросовестности или были сделаны путем коррупции, мошенничества или обмана. Также предусмотрено четко выраженное право договаривающихся сторон урегулировать спор в общественных интересах и принимать меры для обеспечения того, чтобы инвестиции осуществлялись с учетом защиты общественного здоровья, окружающей среды, а также поощрения и защиты культурного разнообразия.

Ну и, наконец, в этот раздел включено право государство определяет встречные иски, что является очень важным моментом.

Aitmaganbet: В дополнении ко всему, второй раздел посвящен проведению разбирательств, в том числе и в отношении бифуркации, обеспечительных мер досрочного прекращения дела, обеспечения расходов и финансирования арбитражей третьими сторонами, так называемый «third party funding». Третий раздел содержит положение, регулирующие оценку трибуналом ущерба и компенсации. Они требуют, чтобы трибунал учитывал вину истца, его неспособность смягчить убытки или ущерб. В нем также рассматривается вопрос об оценке ущерба в случаях осуществления инвестиций на ранней стадии, т. е. без истории ведения бизнеса, чтобы снять опасения по поводу иногда спекулятивного характера таких исков. Обсуждение будет продолжено на следующей встрече, которая состоится уже совсем скоро двадцать второго января текущего года в Вене. 

Sultan: Спасибо. Я думаю, мы будем ждать остальных событий, которые будут в этом году в ближайшей перспективе. Я думаю, что на этом мы завершим выпуск. Я надеюсь, что это был интересный и полезный обзор недавних и ожидаемых событий в инвестиционном арбитраже Большое 

Aitmaganbet: спасибо, что слушаете наш подкаст. Мы надеемся, что вам также будет интересен следующий выпуск нашей серии подкастов и особенно следующий подкаст, посвященный системе урегулирования споров между инвесторами и государством. На нашем сайте вы можете узнать больше об опыте работы Reed Smith в Лондоне, Париже, США, Астане и других странах по вопросам инвестиционных споров. 

Outro: Arbitral Insights is a Reed Smith production. Our producer is Ali McCardell. For more information about Reed Smith's Global International Arbitration Practice, email arbitralinsights@reedsmith.com. To learn about the Reed Smith arbitration pricing calculator, a first of its kind mobile app that forecasts the cost of arbitration around the world, search arbitration pricing calculator on reedsmith.com or download for free through the Apple and Google Play app stores. You can find our podcast on Spotify, Apple, Google Play, Stitcher, reedsmith.com and our social media accounts at Reed Smith LLP on LinkedIn, Facebook and Twitter. 

Disclaimer: This podcast is provided for educational purposes. It does not constitute legal advice and is not intended to establish an attorney-client relationship, nor is it intended to suggest or establish standards of care applicable to particular lawyers in any given situation. Prior results do not guarantee a similar outcome. Any views, opinions, or comments made by any external guest speaker are not to be attributed to Reed Smith LLP or its individual lawyers. 

All rights reserved.

Transcript is auto-generated.